Aquisição acelerada de opções de ações 409a
Código do Imposto Seção 409A regula o tratamento de compensação diferida não qualificada. Em geral, prevê que os acordos de compensação diferida que não satisfaçam determinados requisitos relativos a eleições antecipadas no que diz respeito ao diferimento do rendimento e à forma e calendário das distribuições estarão sujeitos a penalidades severas. A Seção de Código 409A não substitui as leis fiscais existentes, mas já produziu mudanças de grande alcance nas práticas de remuneração dos executivos.
Escopo.
O 409A geralmente se aplica a qualquer acordo que resulte no diferimento da remuneração a um provedor de serviços, a menos que seja abrangido por uma isenção. Isso inclui os diferimentos eletivos (como salário ou diferimentos de bônus) e diferimentos não-seletivos por um empregador.
Provedores de serviços cobertos.
Funcionários e diretores são prestadores de serviços. Contratados independentes são prestadores de serviços, a menos que forneçam serviços que não sejam de gerenciamento a dois ou mais destinatários de serviços não relacionados. Os regulamentos finais determinam que um contratado independente não deve receber mais de 70% de sua receita de uma única fonte para se enquadrar em um porto seguro para a isenção do 409A.
Diferimento de Compensação.
Um diferimento de compensação ocorre quando um provedor de serviços tem um "direito juridicamente vinculativo". receber uma compensação durante um ano civil posterior. Um direito juridicamente vinculante significa que a compensação foi obtida, mas não exige que ela seja adquirida.
Isenções.
Diferimentos de curto prazo.
De acordo com a regra de diferimento de curto prazo, o diferimento da compensação não ocorre se o pagamento for feito no prazo máximo de dois meses e meio após o final de:
o fim do ano tributável do prestador de serviços (isto é, do participante) em que a remuneração é paga; e o final do ano tributável do destinatário do serviço (isto é, do empregador) em que a remuneração é paga.
A isenção de diferimento de curto prazo é extremamente importante porque isenta muitos arranjos comuns do 409A.
Planos de rescisão.
Um plano de indenização não está sujeito a 409A se estiver dentro da isenção de diferimento de curto prazo descrita acima. Os pagamentos de Severanace acionados por separações involuntárias de serviço também estão isentos "na medida". eles (1) não excedem duas vezes o salário base do empregado (no ano anterior à separação) até o limite de compensação do Código Seção 401 (a) (17) e (2) são totalmente pagos até o final do segundo total tributável do funcionário no final do segundo ano fiscal do empregado após o ano da separação do serviço). (Nota: Se os pagamentos excederem o limite, apenas os pagamentos acima do limite estarão sujeitos a 409A devido ao idioma & quot; na extensão & quot ;.
Em alguns casos, uma demissão voluntária será considerada involuntária se causada por uma redução substancial na remuneração ou responsabilidades de um funcionário, ou por outros fatores descritos nos regulamentos finais.
Planos de Ações Restritos.
Os planos de ações restritas são geralmente isentos, a menos que incluam um recurso de diferimento.
Opções de ações e SARs.
Opções de compra de ações e SARs devem ter um preço de exercício de pelo menos valor justo de mercado no momento da concessão para evitar penalidades de 409A. Um ISO e um plano de compra de ações para funcionários estão isentos do 409A.
Valor justo de mercado.
O valor justo de mercado da ação pode ser determinado com base em:
a última venda antes ou a primeira venda após a concessão, o preço de fecho no dia de negociação anterior ou o dia de negociação da subvenção, a média aritmética dos preços altos e baixos no dia de negociação anterior ou no dia de negociação da subvenção; ou qualquer outro método razoável usando transações reais em tais ações conforme relatado por tal mercado.
O valor justo de mercado também pode ser determinado usando um preço médio de venda durante um período especificado dentro de 30 dias antes ou 30 dias após a data de avaliação aplicável, desde que o programa sob o qual o direito de ações seja concedido especifique irrevogavelmente que valor justo de mercado ser determinado desta forma antes do início do período especificado.
Quantidades não tributáveis.
Quantidades não tributáveis não estão sujeitas a 409A. Esta isenção significa que os planos médicos estão isentos do 409A, a menos que forneçam benefícios tributáveis. Os planos totalmente segurados não podem ser tributados aos empregados, mas os planos auto-segurados discriminatórios podem fazer com que os reembolsos sejam tributáveis às HCEs (e, portanto, sujeitos à 409A). No entanto, os reembolsos médicos tributáveis como parte de um plano de demissão não estão sujeitos ao 409A se os benefícios não durarem mais do que o período de continuação do COBRA (normalmente 18 meses).
Assentamentos.
409A não se aplica a pagamentos resultantes de litígios ou de um acordo de boa-fé.
Geralmente, se a qualquer momento durante um exercício tributável, um plano de compensação diferido não qualificado não atender aos requisitos do 409A no projeto ou operação, todas as quantias diferidas sob o plano por qualquer participante com relação ao qual a falha está relacionada, são incluídas no rendimento bruto para o ano tributável, na medida em que não esteja sujeito a um risco substancial de confisco (ou seja, não adquirido) e não incluído anteriormente no rendimento bruto.
Se for necessário incluir um valor diferido no resultado de acordo com a Seção 409A, o valor também está sujeito a juros e a um imposto de renda adicional. Os juros cobrados são iguais aos juros à taxa de pagamento a menor acrescida de um ponto percentual, imposta aos pagamentos a menor que teriam ocorrido se a compensação fosse incluída no resultado do exercício tributável quando primeiro diferida, ou se posterior, quando não sujeita a uma contribuição substancial. risco de perda. O imposto de renda adicional é igual a 20% da compensação exigida para ser incluída na renda bruta.
Imposto de renda, multas por atraso no pagamento de imposto de renda e o imposto de 20% podem destruir em grande parte o valor da compensação diferida que está sujeita à 409A. Assim, evitar o escopo do 409A ou cumprir com seus requisitos é uma tarefa crítica no projeto e operação de qualquer arranjo de compensação diferido.
Requisitos.
Tempo de Diferimento Eletivo.
Geralmente, os participantes de um plano sujeito ao 409A devem optar por adiar a compensação recebida durante um ano civil antes do início desse ano civil. Por exemplo, um participante deve optar por adiar o salário para o trabalho realizado em 2008 até 31 de dezembro de 2007. Se um indivíduo for recém-qualificado para participar de um plano, ele deverá fazer qualquer eleição de diferimento dentro de 30 dias após se tornar elegível. (Nota: Mesmo para um novo diferimento, apenas a compensação ganha após a eleição de diferimento ser feita pode ser adiada - eleições retroativas não são permitidas).
A remuneração baseada no desempenho está sujeita a regras especiais se for baseada em um período de desempenho de pelo menos 12 meses. Os participantes podem fazer as eleições de diferimento para tal compensação, o mais tardar seis meses antes do final do período. Por exemplo, uma eleição para adiar um bônus com base no desempenho no ano civil de 2008 deve ser feita antes de 1º de julho de 2008.
Tempo Definido e Forma de Distribuição.
Gatilhos permitidos.
As distribuições podem ser feitas a partir de um plano sujeito a 409A somente após a ocorrência de um evento de disparo permissível. Os gatilhos permitidos são:
Separação de serviço Incapacidade Morte Tempo especificado ou um horário fixo Mudança de controle Emergência imprevisível.
Separação de serviço.
Um funcionário se separa do serviço com o empregador se o empregado morre, se aposenta ou, de outra forma, tem uma rescisão de contrato de trabalho com o empregador. O vínculo empregatício é tratado como continuando intacto enquanto o indivíduo está em licença militar, licença médica ou outra licença de boa-fé se o período de tal licença não exceder seis meses, ou se for mais longo, contanto que o indivíduo conserve um direito reemprego com o destinatário do serviço ao abrigo de um estatuto aplicável ou por contrato.
Empreiteiros independentes.
Considera-se que um contratado independente tem uma separação de serviço com o destinatário do serviço quando da expiração do contrato (ou no caso de mais de um contrato, todos os contratos) sob os quais os serviços são executados para o destinatário do serviço se o vencimento constituir uma boa prestação. - final e completa rescisão da relação contratual. Uma expiração não constitui uma boa fé e a completa rescisão do relacionamento contratual se o destinatário do serviço antecipar a renovação de um relacionamento contratual ou se o contratado independente se tornar um empregado.
Presunção de Separação.
Presume-se que um empregado tenha se separado do serviço quando o nível dos serviços realizados de boa fé diminui para um nível igual a 20 por cento ou menos do nível médio dos serviços executados pelo funcionário durante o período imediatamente anterior de 36 meses. Presume-se que um funcionário não tenha se separado do serviço quando o nível dos serviços realizados de boa fé continuar em um nível 50% ou mais do nível médio de serviço realizado pelo funcionário durante o período imediatamente anterior de 36 meses.
Empregados Especificados.
& quot; Funcionários especificados & quot; deve esperar mais seis meses após a separação do serviço antes de receber uma distribuição. & quot; Empregado especificado & quot; significa um provedor de serviços que é um Funcionário-chave de um destinatário de serviço, cujo estoque é negociado publicamente.
Os funcionários especificados são identificados como de uma "data de identificação do empregado especificada". Essa data é 31 de dezembro (a menos que uma data diferente seja especificada pelo plano). Se um empregado é um empregado chave a partir de uma data de identificação de empregado especificada, o empregado é tratado como um funcionário chave durante todo o período de 12 meses, iniciando na "data de efetivação do empregado especificada".
A & quot; data de efetivação do empregado especificada & quot; é o primeiro dia do quarto mês após a data de data de dedução do empregado especificado (a menos que uma data diferente seja especificada pelo plano).
Efeito das transações corporativas.
Ao contrário de um contexto de plano qualificado, a venda de ações de uma subsidiária corporativa não faz com que os funcionários dessa subsidiária experimentem uma separação de serviço. Uma venda de ativos na qual o empregado transfere para o comprador, no entanto, cria uma separação de serviço, embora o comprador e o vendedor possam concordar em aplicar a regra "mesma mesa" para evitar que ocorra uma separação do serviço.
Incapacidade.
A definição de deficiência de 409A é altamente restritiva e, portanto, uma fonte comum de problemas de conformidade. Um provedor de serviços é desativado se:
O prestador de serviços é incapaz de se envolver em qualquer atividade substancial e lucrativa em razão de qualquer dano físico ou mental medicamente determinável que possa resultar em morte ou que possa durar por um período contínuo não inferior a 12 meses; O prestador de serviços é, em razão de qualquer dano físico ou mental medicamente determinável que possa resultar em morte ou que possa durar por um período contínuo não inferior a 12 meses, recebendo benefícios de reposição de renda por um período não três meses de um acidente e plano de saúde que cubra os empregados do empregador do prestador de serviços; ou O provedor de serviços está determinado a ser totalmente incapacitado pela Administração da Previdência Social ou Conselho de Aposentadoria da Ferrovia.
Morte significa a morte real do provedor de serviços, como se poderia esperar.
Tempo especificado ou um horário fixo.
Os valores são pagáveis em um prazo especificado ou de acordo com um cronograma fixo, se os montantes objetivamente determináveis forem pagáveis em uma data ou datas que não sejam discricionárias e objetivamente determináveis no momento em que o valor for diferido. Um montante é objetivamente determinável para esse fim se o valor for especificamente identificado ou se o valor puder ser determinado no momento em que o pagamento for devido de acordo com uma fórmula objetiva e não-discricionária especificada no momento em que o valor for diferido (por exemplo, 50% de um montante). saldo da conta especificada).
Especificar que um pagamento a ser feito em um ano civil específico (ou um cronograma de anos civis) é aceitável.
Mudança no controle.
Um plano pode permitir um pagamento após a ocorrência de:
uma mudança na propriedade da corporação, uma mudança no controle efetivo da corporação ou uma mudança na propriedade de uma porção substancial dos ativos da corporação.
Uma mudança na propriedade de uma corporação ocorre na data em que qualquer pessoa, ou mais de uma pessoa agindo como um grupo, adquire a propriedade de ações da corporação que, juntamente com ações mantidas por tal pessoa ou grupo, constitui mais de 50 por cento do valor total justo de mercado ou do poder total de voto das ações dessa companhia.
Uma mudança no controle efetivo da corporação ocorre apenas em uma das seguintes datas:
A data em que qualquer pessoa, ou mais de uma pessoa que atua como um grupo, adquire (ou adquiriu durante o período de 12 meses terminando na data da mais recente aquisição por tal pessoa ou pessoas) a propriedade de ações da corporação que possuam 30 por cento ou mais do poder de voto total das ações dessa corporação; ou A data em que a maioria dos membros do conselho de administração da corporação é substituída durante qualquer período de 12 meses pelos conselheiros cuja nomeação ou eleição não é endossada pela maioria dos membros do conselho de administração da corporação antes da data da nomeação ou eleição .
Uma mudança na propriedade de uma parte substancial dos ativos de uma corporação ocorre na data em que qualquer pessoa, ou mais de uma pessoa atuando como um grupo, adquire (ou adquiriu durante o período de 12 meses que termina na data da mais recente aquisição por tal pessoa ou pessoas) de ativos da corporação que tenham um valor de mercado justo bruto total igual ou superior a 40% do valor de mercado justo bruto total de todos os ativos da corporação imediatamente antes de tal aquisição ou aquisição. (Um valor mais alto pode ser especificado pelo plano, desde que seja definido até a data em que o tempo e a forma de pagamento devem ser estabelecidos.)
Emergência imprevisível.
Uma emergência imprevisível é uma dificuldade financeira grave para o prestador de serviços resultante de:
uma doença ou acidente do prestador de serviços, do cônjuge do prestador de serviços, do beneficiário do provedor de serviços ou do dependente do prestador do serviço (conforme definido na seção 152 do Código, sem considerar a seção 152 (b) (1), (b) (2) e (d) (1) (B)); perda de propriedade do prestador de serviços devido a acidente (incluindo a necessidade de reconstruir uma casa).
seguintes danos a uma casa não cobertos pelo seguro); ou.
outras circunstâncias extraordinárias e imprevisíveis similares resultantes de eventos fora do controle do prestador de serviços.
Observe que essas condições de dificuldades não são as mesmas que as condições para uma retirada difícil de um plano 401 (k).
Tempo estimado de distribuição.
Um pagamento é tratado como feito na data especificada no plano, se o pagamento for efetuado:
nessa data; ou em uma data posterior dentro do mesmo ano, ou, se mais tarde, até o 15º dia do terceiro mês-calendário após a data especificada sob o plano, se o prestador de serviços não for permitido, direta ou indiretamente, a designar o ano fiscal do Forma de pagamento.
Por exemplo, um plano com data de distribuição de 30 de junho de 2010 poderá distribuir o benefício em 31 de dezembro de 2010, sem violar o 409A. Da mesma forma, um plano pode fazer uma distribuição devida em 31 de dezembro de 2010, em 15 de março de 2011, sem violar o 409A - desde que o participante não tenha controle sobre o atraso.
Além disso, um pagamento é tratado como feito na data especificada no plano e não é tratado como um pagamento acelerado se o pagamento for feito não antes de 30 dias antes da data de pagamento designada e o prestador de serviço não for permitido, direta ou indiretamente para designar o ano tributável do pagamento.
Proibição de Aceleração de Pagamentos.
Geralmente, a hora ou a programação de qualquer pagamento de compensação diferida sujeita a 409A não pode ser acelerada. Uma aceleração inadmissível não ocorre, no entanto, se o pagamento for feito de acordo com as disposições do plano ou uma eleição quanto ao tempo e forma de pagamento em vigor no momento do diferimento inicial (ou uma modificação permitida) que prevê a aceleração da ocorrência. de um evento de disparo 409A. Os planos também podem sempre adicionar morte, incapacidade e emergência imprevisível como gatilhos de distribuição, mesmo com valores já diferidos.
Além disso, um plano pode acelerar os pagamentos:
cumprir uma ordem de relações domésticas (conforme definido na seção 414 (p) (1) (B) do Código); permitir que um funcionário federal ou funcionário do ramo executivo cumpra um contrato de ética com o governo federal; na medida razoavelmente necessária para evitar a violação de uma lei de ética aplicável federal, estadual, local ou estrangeira ou de conflitos de interesse; se o plano for um plano 457 (f), pagar imposto de renda federal, estadual, local e estrangeiro devido em um evento de aquisição (mas apenas o suficiente para pagar a quantia que teria que ser retida); para impor uma provisão de saque, se o limite for menor do que o limite da Seção de Código 402 (g) ($ 15.500 para 2007); pagar o FICA (ou impostos RRTA) e pagar a retenção necessária para imposto de renda sobre a compensação diferida de acordo com o plano (mas apenas o suficiente para pagar os impostos e retenção na fonte); se tais pagamentos forem incluídos na receita devido à violação do 409A; se o plano for rescindido (sujeito a condições); prevenir a ocorrência de um ano de não alocação para um ESOP; refletir o pagamento de obrigações tributárias estaduais, locais ou estrangeiras decorrentes da participação no plano que se apliquem a um valor diferido de acordo com o plano antes que o valor seja pago ou disponibilizado ao participante; como satisfação de uma dívida do participante com o empregador, quando tal dívida é incorrida no curso normal de seu relacionamento, a redução / distribuição não excede $ 5.000 em qualquer um dos anos fiscais do participante; e a redução / distribuição é feita ao mesmo tempo e no mesmo montante em que a dívida seria devida e cobrada do prestador de serviços; e como parte de uma resolução de uma disputa de boa-fé quanto ao direito do participante à compensação diferida.
Veja Treas. Reg. 1.409A-3 (j) para mais informações sobre pagamentos acelerados.
Vesting acelerado.
Não é uma aceleração de pagamento proibida se um empregador renunciar ou acelerar a aquisição, desde que os requisitos da seção 409A (incluindo a exigência de que o pagamento seja feito em um evento de pagamento admissível) sejam satisfeitos com o pagamento.
Saques predeterminados.
Um cronograma de parcelas pode prever o pagamento imediato de todas as parcelas restantes se o valor presente do valor diferido a ser pago nos pagamentos da parcela restante cair abaixo de um valor predeterminado, desde que tal característica, incluindo a quantia predeterminada, seja estabelecida o mais tardar o tempo e a forma de pagamento devem ser estabelecidos de outra forma. Qualquer alteração em tal recurso, incluindo o valor predeterminado, é uma mudança no tempo e na forma de pagamento.
Consulte o Aviso 2007-78 para obter mais orientações sobre os recursos de saque.
Retenções e atrasos permitidos.
Os participantes podem adiar ou "empurrar para trás" um pagamento se:
O diferimento não entra em vigor por 12 meses; O diferimento não afeta um pagamento programado dentro de 12 meses; e A nova data de pagamento agendada é de pelo menos 60 meses após a data do pagamento agendado (exceto quanto a morte, invalidez ou emergência imprevisível.
Os patrocinadores do plano podem atrasar os pagamentos se razoavelmente anteciparem que os pagamentos não serão dedutíveis de acordo com a Seção de Código 162 (m) ou violarão as leis de valores mobiliários.
Plano escrito.
Um plano sujeito a 409A deve ser por escrito.
Programa de Correção.
Um programa de correção foi criado pelo Aviso 2007-100, que foi substituído pelo Aviso 2008-113.
O Aviso 2010-6 expande e esclarece as opções de correção e o alívio concedido pelo Aviso de 2008-113 para incluir várias falhas comuns em documentos. Observe que 2010-80 expande ainda mais o programa corretivo e fornece alívio adicional.
Observe 2007-79 e outros.
Aviso 2006-100 - emissão de relatórios e retenção para 2005 e 2006 Aviso 2007-34 - aplicação do 409A ao seguro de vida dividido em dólares Aviso 2007-86 - regulamentos finais entram em vigor 01 de janeiro de 2009 Aviso 2007-89 - relatórios e retenção para o Aviso 2008-62 de 2007 - aplicação do 457 (f) e 409A a arranjos recorrentes de meio período, especialmente para professores e outros funcionários da escola. Aviso 2008-115 - orientações intermediárias sobre relatórios e retenção, efetivas a partir de 2008. 2009-49 - orientação sobre o efeito das compras de ações da EESA nas distribuições do 409A. Propostas de regulamentação sobre os montantes que podem ser incluídos no resultado.
Regulamentos Finais.
As regulamentações finais (PDF) entram em vigor em 1º de janeiro de 2009.
Durante 2008, os contribuintes não são obrigados a cumprir os requisitos do regulamento final. Em vez disso, eles são obrigados a operar um plano de compensação diferido não qualificado em conformidade com os termos do plano, na medida em que seja consistente com a seção 409A e a orientação aplicável (incluindo o Aviso 2005-1). Quando uma disposição do Aviso 2005-1 for inconsistente com as regulamentações finais, os contribuintes poderão confiar no Aviso 2005-1 ou nos regulamentos finais. Na medida em que uma questão não seja abordada no Aviso 2005-1 ou outra orientação aplicável, os contribuintes devem aplicar uma interpretação razoável e de boa fé do estatuto. A confiança na regulamentação final é tratada como uma interpretação razoável e de boa fé do estatuto.
Consulte o Aviso 2007-86 para obter mais informações sobre as regras de transição.
Para pesquisa e referência, tente também o Hypertext 409A Regulations (HTML).
Seção de Código 457A.
Para planos não qualificados que envolvam entidades estrangeiras, consulte também a Seção de Código 457A.
Problemas comuns.
Planos Vinculados.
Os planos do NQDC que têm distribuições ligadas a planos qualificados quase sempre violam o 409A. Os planos do NQDC que estão ligados a outros planos do NQDC (como os de um antigo empregador) também podem violar o 409A.
Estratégias de Compliance.
Acordos de emprego Contratos de indenização não totalmente pagos e políticas de indenização (mesmo não-escritas) Verifique a definição de risco substancial de perda, separação de serviços e outros termos Veja as eleições do plano, os acionadores do pagamento, o tempo dos pagamentos e a capacidade de alterar os pagamentos veja se o plano atende uma exceção ao 409A.
Decisões de cartas particulares.
O IRS não emitirá decisões de carta privada sobre a aplicação do 409A ao NQDC. Veja Rev Proc 2008-61, mas pode emitir decisões sobre assuntos relacionados.
409A Planos de compensação diferidos não qualificados.
Mais em planos de aposentadoria.
A seção 409A aplica-se a compensações que os trabalhadores ganham em um ano, mas isso é pago no futuro ano. Isso é referido como compensação diferida não qualificada. Isso é diferente da remuneração diferida sob a forma de diferimentos eletivos para planos qualificados (como um plano 401 (k)) ou para um plano 403 (b) ou 457 (b).
Como a cobertura sob a seção 409A afeta os impostos de um empregado?
Se a remuneração diferida atende aos requisitos da Seção 409A, então não há efeito sobre os impostos do empregado. A compensação é tributada da mesma forma que seria tributada se não fosse coberta pela Seção 409A. Se o acordo não atender aos requisitos da Seção 409A, a compensação está sujeita a certos impostos adicionais, incluindo um imposto de renda adicional de 20%. A seção 409A não tem efeito sobre o imposto FICA (Seguro Social e Medicare).
Como a Seção 409A se aplica às eleições salariais de 10 e 12 meses?
Em questão é como a mudança de lei de 2004 se aplica a pessoas que têm uma remuneração diferida de um ano para um ano futuro. De acordo com a nova lei, quando os professores e outros funcionários são remunerados em um período de pagamento de 12 meses em vez do período de trabalho real de 9 ou 10 meses, eles estão adiando parte de seus rendimentos de um ano para o outro. Por exemplo, um professor que é pago durante um período de 12 meses, que vai de agosto de um ano até julho do ano que vem, em vez de durante o ano letivo de agosto a maio, um período de 10 meses, está abrangido por esta lei.
A seção 409A exige que um empregado seja providenciado uma eleição?
Não, a Seção 409A não exige que um empregado seja providenciado qualquer eleição em relação ao pagamento do empregado. Por exemplo, um distrito escolar pode fornecer que todos os professores terão seu salário distribuído em 12 meses, sem fornecer nenhuma eleição para os professores. Nesse caso, as regras estabelecidas na Seção 409A não se aplicariam e nenhum imposto adicional seria imposto.
Qual foi o efeito do Aviso 2008-62 para a maioria dos funcionários das escolas públicas?
Lançado em 3 de julho de 2008, o Departamento do Tesouro e o IRS emitiram Guia Intercalar com o Aviso 2008-62. Se o critério do Aviso for cumprido, espera-se que os regulamentos previstos nas Seções 457 (f) e 409A não se apliquem aos arranjos de eleição de 12 meses ao longo de 10 meses de pagamento.
E se os critérios do Aviso 2008-62 não forem cumpridos?
Em 7 de agosto de 2007, o IRS estabeleceu assistência através de Perguntas Freqüentes sobre a Seção 409A e Remuneração Diferida, que fornece orientação sobre como estabelecer a eleição diferida nos termos da Seção 409A.
Recursos para IRC Seção 409A:
Aviso 2008-62, Guia Interino sobre o Período de Pagamento de 10 vs. 12 meses.
IR-2007-142, 7 de agosto de 2007, a nova regra não afetará os salários dos professores no próximo ano escolar.
Aviso 2007-86, Data de entrada em atraso dos requisitos da seção 409A.
Venture Hacks.
Bom conselho para startups.
Acelere seu investimento em uma venda.
Nivi & middot 25 de abril de 2007.
Conversamos com muitos investidores anímos e capitalistas de risco, mas ninguém realmente conseguiu # 8217; O que estávamos fazendo - isso é até que conhecemos o Google. & # 8221;
& # 8220; Não é um segredo real que o Google não suportou dodgeball como esperávamos. Toda a experiência foi incrivelmente frustrante para nós - especialmente porque não conseguimos convencê-los de que o dodgeball valia a pena engenharia de recursos, deixando-nos a assistir enquanto outras startups começaram a inovar no celular + espaço social ... Foi uma decisão difícil de caminhar de distância ... & # 8221;
Resumo: negocie alguma aceleração se você vender a empresa antes do cronograma - você não deseja permanecer no adquirente por um período de tempo não razoável. Também negocie 100% de aceleração se o adquirente o rescindir e priva você da capacidade de adquirir seu estoque.
Sua aquisição deve acelerar após uma mudança de controle da empresa, como uma venda do negócio.
Negocie a aceleração de disparo simples e duplo.
Suas opções de aceleração após uma mudança de controle, do melhor para o pior, incluem.
Aceleração de gatilho único que significa 25% a 100% de suas coleiras de estoque não devolvidas imediatamente após uma mudança de controle. A aceleração do disparador único não reduz o comprimento do período de aquisição. Apenas aumenta suas ações adquiridas (e diminui suas ações não cobradas pelo mesmo valor). Aceleração de gatilho duplo, que significa 25% a 100% de suas coleiras de estoque não devolvidas imediatamente se você for demitido pelo adquirente (rescisão sem causa) ou você desistiu porque o adquirente quer que você se mude para o Afeganistão (renúncia por um bom motivo). O hack para aceleração após o término já fornece aceleração de gatilho duplo e fornece exemplos de definições de rescisão sem causa e renúncia por uma boa razão. A aceleração zero, que é um pouco melhor do que ser disparada na cabeça pelo Terminator:
O acordo de aceleração mais comum nos dias de hoje combina 25% & # 8211; 50% de aceleração de gatilho único com 50% & # 8211; Aceleração de gatilho duplo de 100%. A mediana dessa faixa é provavelmente um gatilho único de 50% combinado com gatilho duplo de 100%.
Justificando a aceleração do disparador único.
Você pode justificar a aceleração de trigger único argumentando que,
& # 8220; Nós não iniciamos essa empresa para que pudéssemos trabalhar no BigCo X por dois ou três anos. Nós somos empresários, não funcionários. Estamos dispostos a trabalhar no BigCo, mas não por tanto tempo.
Se vendemos a empresa após dois anos, isso significa que fizemos o que deveríamos fazer, mas fizemos isso mais rápido do que deveríamos. Os investidores serão recompensados por uma venda antecipada ao receber seus lucros antes do esperado. Nós não devemos ser penalizados por uma venda antecipada, tendo que trabalhar no BigCo há anos para ganhar nossas ações não vencidas.
A aceleração do disparador único reduz o tempo efetivo que temos para trabalhar no BigCo e nos recompensa por criar lucros para os investidores antes do cronograma. & # 8221;
Justificando a aceleração do gatilho duplo.
Você pode justificar uma aceleração de gatilho duplo de 100% argumentando que,
O objetivo de conquistar é fazer com que fique metido e crie valor - para não me colocar em uma situação em que me privem da oportunidade de se aposentar porque acabei por razões além do meu controle ou demoro porque o meio ambiente é intolerável.
Então, se eu for encerrado sem causa pelo adquirente, eu devo adquirir todas as minhas ações. Ou se as condições do adquirente são intoleráveis e renuncio por uma boa razão, eu devo adquirir todas as minhas ações. & # 8221;
O risco de rescisão em um adquirente é muito maior do que o risco de rescisão em uma inicialização. Os investidores geralmente investem no valor futuro de uma startup - eles estão investindo em pessoas. Os adquirentes geralmente investem no valor existente em uma inicialização - eles estão investindo em ativos.
Os acordos de aceleração oferecem alavancagem na venda.
Quando você vende uma empresa, o adquirente, fundadores, gerentes e investidores renegociarão a distribuição das fichas na mesa. Não é incomum renegociar acordos existentes sempre que uma das partes tem muita alavanca sobre os outros. Para citar o imaginário Al Swearengen,
& # 8220; A licitação está aberta sempre em todos. & # 8221;
Negociar seu contrato de aceleração agora lhe dá alavancagem nesta próxima negociação multidireita.
Se um adquirente não gostar do seu acordo de aceleração, eles podem diminuir o preço de compra e usar as economias para mantê-lo com algemas douradas. Um preço de compra menor significa menos dinheiro para seus investidores. Isso fornece uma alavancagem negativa contra seus investidores - você pode diminuir o lucro do seu investidor se você se recusar a renegociar sua aceleração.
Ou, o adquirente pode aumentar o preço de compra em troca de reduzir sua aceleração. Um preço de compra mais alto significa mais dinheiro para seus investidores. Isso fornece alavancagem positiva contra seus investidores - você pode aumentar o lucro do seu investidor se você concordar em renegociar sua aceleração.
Os beneficiários visíveis se beneficiam mais com a renegociação.
Após essa renegociação, o CEO e os principais membros da equipe de gerenciamento muitas vezes acabam com melhores acordos de aceleração do que todos os outros. Essa não é uma grande surpresa - o CEO está liderando a renegociação.
Os fundadores que são percebidos como principais contribuintes pelo conselho e adquirente também podem se beneficiar da negociação. Se você é o Diretor de Engenharia, você provavelmente será invisível para o adquirente - se você é vice-presidente de engenharia e envolvido nas negociações, você pode fazer muito melhor.
Quais são suas experiências com a aquisição de uma mudança de controle?
Envie suas experiências e perguntas sobre a aquisição de uma venda nos comentários. Nós discutiremos os mais interessantes em um futuro artigo.
Apêndice: Definição de & # 8216; Mudança no controle & # 8217;
Uma venda da empresa é um exemplo de mudança no controle. Seus advogados irão ajudá-lo a definir mudanças no controle. Uma definição que usamos em uma planilha de termos é a seguinte.
& # 8220; Mudança no controle & # 8221; significa a ocorrência de uma venda de todos ou substancialmente todos os ativos da Companhia ou de uma fusão ou consolidação da Companhia com qualquer outra empresa em que os acionistas da Companhia não possuam a maioria do estoque em circulação da sociedade sobrevivente ou resultante; desde que uma fusão, cujo único objetivo seja reincorporar a Companhia, não deve ser tratada como uma mudança de controle.
One Comment & middot; Exposição.
Faça o que fizer, certifique-se de que o gatilho seja executado por um período de tempo ANTES e APÓS a mudança de controle. Você quer evitar qualquer limpeza preventiva da casa antes da conclusão do negócio.
Eu ainda recebo uma boa indignação moral por parte dos investidores quando tento negociar essa provisão no negócio. Suas objeções parecem ser uma reação brusca para qualquer coisa que possa cortar seu ROI em um evento liquido. Até parece.
Aquisição acelerada de opções de ações 409a
Proposta de Regulamento da Seção 409A.
Cindy V. Schlaefer, sócia do escritório de Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP em Palo Alto. Veja Material Disponível On-Line para links para o texto dos regulamentos propostos, Aviso 2005-1 e seção 409A e seu histórico legislativo.
Este artigo discute as principais disposições dos regulamentos propostos na seção 409A aplicáveis à compensação de ações e questões relacionadas levantadas pelos regulamentos propostos.
Aplicação da Seção 409A à Compensação Patrimonial.
A seção 409A se aplica a direitos acionários concedidos após 2004 e direitos de ações concedidos antes de 2005 se não forem totalmente adquiridos e adquiridos antes deste ano ou se materialmente modificados após 3 de outubro de 2004. As conseqüências da violação da seção 409A incluem um imposto de renda imediato detentor do prêmio de ações no momento da aquisição, um imposto de renda adicional de 20% e possíveis taxas de juros. O empregador também pode ser responsabilizado por qualquer falha no cumprimento das obrigações de retenção e relatório aplicáveis.
A publicação 2005-1 forneceu exceções da aplicação da seção 409A para direitos de ações que atendem a certas condições, e os regulamentos propostos expandem essa orientação. Os regulamentos propostos não entrariam em vigor antes de 1º de janeiro de 2007, mas os contribuintes podem recorrer a eles, juntamente com as disposições do Aviso 2005-1 e uma interpretação de boa-fé do estatuto, na medida em que uma questão não seja abordada no Edital. ou outra orientação publicada com uma data efetiva antes de 2007.
Certo alívio de transição previsto no Aviso 2005-1 para correção de violações da seção 409A não estará disponível após o final deste ano. Uma ação imediata pode ser necessária, conforme descrito abaixo.
Exceção Geral para Opções de Ações e SARs.
Além disso, a seção 409A geralmente não se aplica a opções de ações de incentivo qualificadas pela seção 422, planos de compra de ações para empregados qualificados na seção 423 e transferências de ações restritas de acordo com a seção 83.
Novas Condições para Exceção Geral para Opções de Ações e SARs.
Apenas estoque comum. Os regulamentos propostos exigiriam que as ações sujeitas à opção de ações ou SAR fossem ações ordinárias com o maior valor agregado de qualquer classe de ações ordinárias em circulação e que não contivessem quaisquer preferências de dividendos ou liquidação. Assim, opções compensatórias e SARs sobre as ações preferenciais de uma empresa não se qualificam para a exceção geral. Os direitos equivalentes a dividendos podem ser fornecidos, mas não podem depender do exercício do direito sobre ações.
Deve ser um emissor relacionado. As opções de ações e SARs devem ser emitidas para prestadores de serviços da corporação que emitem as ações, ou uma afiliada em que a empresa emissora tenha pelo menos 50% de participação (ou pelo menos 20% de participação, como uma joint venture que emprega empregados do emissor, quando devido a critérios comerciais legítimos). Qualquer eleição para usar os 20 por cento em vez de 50 por cento como um interesse de limite deve ser aplicada de forma consistente a todos os planos de ações compensatórias da empresa por um período mínimo de 12 meses.
Metodologias de Avaliação. Os regulamentos propostos colocam uma grande importância na metodologia para a avaliação do estoque subjacente da opção de ações ou SAR para que a exceção geral seja aplicada.
Ações da empresa pública. Os regulamentos propostos determinam que o valor das ações da empresa pública pode ser determinado com base nos preços reportados pelo mercado. Os regulamentos propostos também prevêem que as avaliações com base na média dos preços de mercado (conforme exigido pelas leis estrangeiras para concessão de ações) seriam permitidas sob a exceção geral desde que a média seja baseada nos preços de mercado durante um período de tempo especificado dentro de 30 anos. dias antes e 30 dias após a data de concessão e os termos da concessão são irrevogavelmente fixados antes do início do período de medição.
Estoque da empresa privada. Os regulamentos propostos estabelecem que qualquer método razoável pode ser usado para ações de empresas privadas, e incluir uma lista de fatores que serão levados em conta ao determinar se um método de avaliação é razoável. [fn. 1] Os regulamentos propostos também estabelecem que os seguintes métodos de avaliação serão considerados razoáveis se aplicados consistentemente:
As avaliações baseadas em uma avaliação independente que atenda a determinados requisitos serão consideradas razoáveis por um período de um ano.
As avaliações baseadas em uma fórmula sem lapso que se aplica a todas as transações nas ações da empresa, tanto compensatórias quanto não compensatórias, podem se qualificar como razoáveis.
Para empresas iniciantes (menos de 10 anos no negócio) com ações ilíquidas, uma avaliação pode ser presumida razoável se feita por alguém com conhecimento e experiência significativos ou treinamento na realização de avaliações semelhantes, e evidenciada por um relatório escrito levando em consideração os fatores descrito acima. No entanto, essa presunção não está disponível se uma oferta pública ou mudança de controle for razoavelmente antecipada dentro dos próximos 12 meses.
No mínimo, esses padrões de avaliação sugerem a necessidade de informações mais específicas sobre a avaliação de ações do que as que normalmente podem ter sido incluídas nas atas de reuniões do conselho de administração da empresa privada nas quais as outorgas de direitos de ações são aprovadas. Os regulamentos propostos também podem ser lidos para encorajar o uso de avaliações de terceiros. No entanto, enquanto se aguarda a finalização dos regulamentos propostos, os contribuintes podem basear-se numa interpretação de boa-fé do Aviso 2005-1, que exige simplesmente que qualquer método de avaliação razoável seja usado.
Para as empresas que participam de IPOs, as conseqüências da cobrança de "ações baratas" para fins de relatórios financeiros para opções de ações pré-IPO aumentaram a importância sob a seção 409A.
Modificações Certas modificações que aumentam os direitos ou benefícios de uma opção de ações em circulação ou SAR podem resultar em uma concessão presumida de uma nova opção de ações ou SAR na data da modificação. Se a opção de estoque modificada ou SAR estiver dentro do dinheiro, ou se a opção de ações ou SAR for renovada ou estendida, a seção 409A poderá ser aplicável.
Os regulamentos propostos determinam que as seguintes modificações não serão consideradas uma nova concessão:
Modificações adversas à opção de ações ou detentor de SAR.
Aceleração de vesting ou de exercício se a opção de ações ou SAR não for imediatamente exercível.
Extensões do período de exercício pós-rescisão até uma data não posterior ao 15º dia do terceiro mês após a data em que o direito teria expirado ou, se posterior, 31 de dezembro do ano calendário em que o direito teria expirado.
Extensões do período de exercício pós-rescisão em que as leis de valores mobiliários aplicáveis proibiriam o exercício, mas somente até 30 dias após a data em que a proibição caducasse.
Pressupostos ou substituições de direitos de ações em fusões ou outras transações corporativas em que, entre outras condições, não há aumento no spread agregado entre o valor da ação e o preço de exercício.
Alterações para permitir transferências.
Alterações para permitir uma troca do direito de ações por um montante em dinheiro igual ao montante que estaria disponível se o direito de ações fosse exercido.
Alterações para permitir o pagamento com ações de propriedade ou para facilitar o pagamento de impostos sobre o exercício.
Modificações com base em dividendos em ações, desdobramentos ou alterações similares na capitalização, conforme permitido pelos regulamentos de incentivo de opções de ações.
Unidades de Ações Restritas (RSUs) para Beneficiar da Regra de Eleição de Diferimento Especial.
Ação necessária em 2005.
Material Disponível On-Line.
Texto da seção 409A, promulgada como parte do American Jobs Creation Act de 2004 (Conference Committee Report, H. R. 108-755, pp. 221-227). [65K]
Esses fatores incluem o valor dos ativos tangíveis e intangíveis, o valor presente dos fluxos de caixa futuros, o valor de mercado das ações de entidades similares envolvidas em negócios substancialmente semelhantes e outros fatores relevantes, incluindo prêmios de controle ou descontos por falta de negociação. todo o material de informação disponível para o valor da empresa é levado em conta. O IRS também examinaria se o método de avaliação é usado para outros fins que tenham um efeito econômico material sobre a empresa, seus acionistas ou seus credores. A avaliação deve ser a partir de uma data nos últimos doze meses e ser atualizada para quaisquer desenvolvimentos subsequentes que possam afetar materialmente o valor da empresa. [voltar ao texto]
Este material não pretende constituir uma análise completa de todas as considerações fiscais. Internal Revenue Service regulations generally provide that, for the purpose of avoiding United States federal tax penalties, a taxpayer may rely only on formal written opinions meeting specific regulatory requirements. This material does not meet those requirements. Accordingly, this material was not intended or written to be used, and a taxpayer cannot use it, for the purpose of avoiding United States federal or other tax penalties or of promoting, marketing or recommending to another party any tax-related matters.
&cópia de; 2005 [an error occurred while processing this directive]
Corporate Transactions.
To avoid unintended consequences and unwelcome constraints in the negotiation of a Corporate Transaction, equity incentive plans should provide the maximum flexibility for a company to equitably adjust awards under its plan and should permit a company s board of directors in its discretion to determine at the time of the Corporate Transaction whether outstanding options should be (1) assumed or substituted by the acquirer, (2) cancelled at the time of the acquisition if not previously exercised, or (3) cashed out in exchange for a cash payment equal to the difference between the exercise price of the option and the price per share of the underlying stock to be received in the Corporate Transaction. In a well drafted plan, options do not need to be treated uniformly. For example, in a cash transaction it would be most desirable to cancel out of the money options for no consideration and provide for a cash payment for in the money options.
Assumption vs. Substitution.
An acquirer may want to assume the target company s options instead of substituting them to avoid depleting the acquirer s existing equity incentive plan pool and to avoid inadvertent modifications to the awards that would convert an option intended to qualify as an incentive stock option into a nonqualified stock option or cause application of Section 409A of the Internal Revenue Code of 1986 (the Internal Revenue Code ). In addition, if the acquirer is a public company, subject to certain limits and rules, the stock exchanges permit the issuance of shares remaining under the target company s assumed plan pool without additional shareholder approval.
In contrast, an acquirer may decide to substitute instead of assume the target company s options because the acquirer wants all of its options to have uniform terms and conditions, assuming this can be done without the optionee s consent and under applicable provisions of the Internal Revenue Code. In addition, if the acquirer is a public company, the acquirer will not have to register the shares underlying the substituted options under the securities laws because a registration statement would already be in effect, which is not the case with respect to assumed options.
Cancellation.
An acquirer may not want to assume the options because their terms or the depth to which the company grants options within its workforce may be inconsistent with its compensation culture. If the acquirer is not paying cash for the underlying stock in the Corporate Transaction, it may be unwilling to cash out the stock options. Therefore, the plan must provide the flexibility to terminate options in order for the target company to satisfy the acquirer s position as how to best compensate the target company s employees going forward, which may or may not include the use of options. In a cancellation, the optionees are provided the opportunity to exercise their vested options up until the time of the Corporate Transaction. In addition, in recent years as underwater stock options have become more prevalent, the ability to cancel underwater options unilaterally and avoid post-closing dilution and compensation income expense to the acquirer has allowed the target company to reallocate, among its stockholders and employees, the cost of these options in a Corporate Transaction in a more productive manner.
Cashing out options provides similar benefits to an acquirer as terminating options does, including no post-closing administration, compensation expense, or increased potential dilution. It provides a simple way for employees to receive cash for their equity without having to first go out-of-pocket to fund the exercise price. It simplifies the administrative and tax reporting process of the option exercise, as the optionee will receive a cash payment and the company does not have to go through the stock issuance procedure. Private company option holders favor cashing out because it finally provides optionees with liquidity without having to make an investment.
Acceleration of Vesting upon a Change of Control.
A separate issue that must be assessed, at either the time of the option grant or at the time of the Corporate Transaction, is whether the vesting of any options should be accelerated if the Corporate Transaction also constitutes or results in a change of control of the company. Acceleration provisions may be set forth in the equity incentive plan or other agreements outside of the plan, such as the agreement evidencing the award, employment agreements, or severance and retention agreements. Generally, change of control acceleration is in the form of either a single trigger or a double trigger. Some plans and arrangements contain a hybrid of the single and double trigger approach, such as providing for the partial vesting of awards upon a change of control event, with additional vesting if a second triggering event occurs; or vesting that depends upon the treatment of the options in the Corporate Transaction, such as providing for accelerated vesting only in the event that awards are not assumed by the acquirer, since the optionee will no longer have the opportunity post-transaction to continue to earn the option through vesting, even if he or she remains employed.
Single Trigger.
Under a single trigger provision, the vesting of options is accelerated and awards become exercisable immediately prior to a change of control.
Vantagens
Aligns the interests of option holders and stockholders by allowing the option holders to share in the value they have created.
Provides for equitable treatment of all employees, regardless of their length of employment (assuming all options are fully accelerated)
Provides for a built-in retention award, allowing the target company to deliver an intact management team to the acquirer, which can eliminate the need for a cash retention arrangement through the date of a Corporate Transaction.
No affect on earnings as vested equity awards are treated as an expense of the target company.
Beneficial when acquirer is going to terminate the existing equity plan or will not be assuming or substituting the unvested options.
Desvantagens.
Can be viewed as a windfall for option holders who will be terminated by the acquirer or who were recently employed by the target company.
No retention or motivational value after the change of control.
Will require the acquirer to issue its own equity post-transaction to newly incentivize employees of the target company.
The payment in respect of the acceleration will be taken from the consideration that would otherwise go to the stockholders of the target company.
The acquirer must deal with the fact that its acquired workforce has fully vested equity awards, while its pre-existing employees do not, which may present integration issues.
Viewed negatively by stockholders and investors, and specifically by governance groups, as a problematic pay practice.
Double Trigger.
Under a double trigger provision, the vesting of awards accelerates only if two events occur. First, a change of control must occur. Second, the option holder s employment must be terminated by the acquirer without cause or the optionee leaves the acquirer for good reason within a specified period of time following the change of control.
Vantagens
Aligns option holder and stockholder interests more fully.
Provides a key retention tool for senior executives who are instrumental to the integration process.
Alleviates the need for additional retention incentives by the acquirer in the form of cash or additional equity.
Provides protection for the option holder in the event of termination of employment due to a change of control.
Viewed by corporate governance and stockholder advisory groups as the preferred approach to acceleration of vesting.
Desvantagens.
Option holders, unlike stockholders, may not immediately share in any tangible increase in value of the company s stock (or the acquirer s stock)
Loss of value if the unvested options are not assumed or substituted by the acquirer, since a double trigger is useless if awards are terminated at closing.
If the acceleration provides a substantial payment, it provides a disincentive for employees to be retained by the acquirer and a motivation for those who continue to be employed to be asked to leave the acquirer.
Steps to Consider.
In preparation for the negotiation of a Corporate Transaction, companies should consider taking the following steps:
1. Review the company s existing equity incentive plans to determine and understand what ability (or lack of ability) the company has to determine the treatment of its stock options and other awards in connection with a Corporate Transaction, and consider whether the plan or agreement can be amended to fix problem grants.
2. Confirm that the company s existing equity incentive plans expressly and unambiguously permit without the optionee s consent the assumption, termination, and cash out of options, including the cancellation of underwater options without consideration.
3. Review any and all agreements containing change of control provisions to ensure that the provision governing the treatment of the award in a Corporate Transaction and change of control protection (if any) are consistent.
4. Periodically review the equity incentive plans and forms of agreement in light of continuing changes in the law and market practices in compensation arrangements and corporate transactions.
If you have any questions about this alert, please contact the authors or your Mintz Levin attorney.
Why RSUs Are Edging Out Restricted Stock.
A plethora of advantages for employers and executives alike are making restricted stock units increasingly more popular than ordinary restricted stock. Don't get caught unaware of RSUs' complexities, though.
Public companies increasingly are using so-called restricted stock units (RSUs) when compensating executives. In fact, recent surveys suggest they are now twice as prevalent as restricted stock for equity grants that are in the form of full-value shares (as opposed to stock options). What exactly are RSUs, and what should CFOs know about them?
An RSU represents a contractual right for the holder to receive a share of stock at one or more times in the future upon meeting certain vesting conditions as specified in an award agreement. In contrast, restricted stock involves up-front issuance of shares to an executive before any vesting conditions have been satisfied.
Histórias recomendadas:
RSUs have become the more-popular award for several reasons. First, they provide greater flexibility than restricted stock by allowing the employer (and in some cases the employee) to choose when shares will actually be issued, irrespective of the vesting date. That lets companies avoid the administrative cost and burden of issuing shares of stock (which usually include voting rights) and processing payments of dividends on shares that may never be earned and vested. That is particularly at issue when RSUs are awarded to a broad class of employees and/or when RSUs are subject to performance-based vesting conditions. It is also easier to do tax withholding with RSUs.
Plus, RSUs allow executives to accumulate larger vested equity positions faster than is possible with restricted stock, which is taxable upon vesting (unless an executive elects to be taxed earlier on unvested amounts by filing a Section 83(b) election). In order to pay taxes on vesting, some of the vested shares are typically sold into the market. In contrast, the shares underlying RSUs are not, if designed properly, subject to income tax until received by the employee, which may occur several years after the vesting date. RSUs are often developed in connection with executives accumulating equity stakes sufficient to meet share-ownership guidelines.
There may also be special tax considerations. Restricted stock is difficult to use when a company allows for accelerated vesting of compensation upon retirement. While the employee must actually retire in order to sell the stock under most company policies, the IRS will typically consider restricted stock to be vested upon the employee first becoming eligible to retire by meeting an age and/or service requirement. RSUs can be used to tie the date of income tax to actual retirement or a later date. In addition, if tax-deduction limitations under IRS Section 162(m) are an issue for the employer for awards that are not performance-based, the issuance of shares can be delayed until a time when that limitation no longer applies to the employee.
There is a corporate-governance angle to this as well. RSUs allow an employer to more easily enforce clawback policies that require recovery of certain types of incentive compensation that would not have been paid had the actual financial results been known at the time of payment. Once shares are already issued to the executive, it can be difficult to recover them (or their value if the shares have already been sold). The Dodd-Frank Act eventually will require that all public companies adopt clawback policies.
On the other hand, there are complexities when using RSUs that do not apply to restricted stock. RSUs will be subject to deferred-compensation payment restrictions under IRS Section 409A if payment of shares may be delayed beyond March 15 of the year immediately following vesting. Specifically, Section 409A restricts when deferred amounts may be paid – in general, payment must be tied to a fixed date, separation from service, death, disability, or change in control – and when the payment date must be designated in writing. Violating Section 409A triggers immediate income tax on vested amounts, a 20% addition to tax, and a premium-interest tax.
This can be more complicated than one might think. In the case of an RSU with a retirement acceleration provision mentioned above, recall that the IRS will consider vesting to occur upon first becoming eligible to retire. So, this RSU would likely be subject to Section 409A, as the payment on retirement could occur after March 15 of the year after becoming retirement eligible. As such, the payment event in the RSU award agreement must comply with Section 409A in order to avoid adverse tax consequences. Unfortunately, we’ve seen too many situations in which employers did not know the RSUs were subject to Section 409A, and it has been difficult to correct these RSUs in order to avoid adverse tax consequences.
Another example of when Section 409A can be a problem is when the employee’s signature is required for the RSUs, as might be desired because of clawback conditions or employee covenants in the award agreement. What happens if the executive has not signed the award agreement? Does the company delay the issuance of shares until the agreement is signed? Doing so could result in a Section 409A election, as it could be considered a payment other than on a designated payment event. To avoid such a problem, it is typically best to have a provision providing for forfeiture of the award if the employee has not signed the agreement within a stated period of time (e. g., 30 to 60 days).
From a tax perspective, it is also important to keep in mind that there is no deferral of FICA taxes with RSUs. Just like restricted stock, RSUs are subject to FICA tax upon vesting regardless of when shares are issued. If FICA taxation is not planned for in advance, such as prior authorization of withholding for these taxes from another source of compensation, the company may have administrative burdens recovering these amounts from employees.
When granting RSUs to a broad-based group of employees, CFOs will also want to keep in mind when shares should be paid to avoid Employee Retirement Income Security Act (ERISA) coverage. Stock compensation can trigger ERISA when payment of shares on RSUs is systematically deferred until termination of employment or a later date. This will not be a problem if these types of RSUs are granted only to a select group of highly paid employees or management; plans covering just these types of employees (referred to as top hat plans) are not subject to ERISA’s vesting and funding protections. Using these types of RSUs outside of a top hat plan, however, exposes the employer to the risk of claims by a former employee to vesting and funding of RSUs that had previously been forfeited.
So, while there is much to say about the advantages of RSUs, care is needed in structuring them to avoid unintended consequences.
Andrew Liazos heads the executive-compensation practice at law firm McDermott Will & Emery.
Proposta de Regulamento da Seção 409A.
Cindy V. Schlaefer, sócia do escritório de Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP em Palo Alto. Veja Material Disponível On-Line para links para o texto dos regulamentos propostos, Aviso 2005-1 e seção 409A e seu histórico legislativo.
Este artigo discute as principais disposições dos regulamentos propostos na seção 409A aplicáveis à compensação de ações e questões relacionadas levantadas pelos regulamentos propostos.
Aplicação da Seção 409A à Compensação Patrimonial.
A seção 409A se aplica a direitos acionários concedidos após 2004 e direitos de ações concedidos antes de 2005 se não forem totalmente adquiridos e adquiridos antes deste ano ou se materialmente modificados após 3 de outubro de 2004. As conseqüências da violação da seção 409A incluem um imposto de renda imediato detentor do prêmio de ações no momento da aquisição, um imposto de renda adicional de 20% e possíveis taxas de juros. O empregador também pode ser responsabilizado por qualquer falha no cumprimento das obrigações de retenção e relatório aplicáveis.
A publicação 2005-1 forneceu exceções da aplicação da seção 409A para direitos de ações que atendem a certas condições, e os regulamentos propostos expandem essa orientação. Os regulamentos propostos não entrariam em vigor antes de 1º de janeiro de 2007, mas os contribuintes podem recorrer a eles, juntamente com as disposições do Aviso 2005-1 e uma interpretação de boa-fé do estatuto, na medida em que uma questão não seja abordada no Edital. ou outra orientação publicada com uma data efetiva antes de 2007.
Certo alívio de transição previsto no Aviso 2005-1 para correção de violações da seção 409A não estará disponível após o final deste ano. Uma ação imediata pode ser necessária, conforme descrito abaixo.
Exceção Geral para Opções de Ações e SARs.
Além disso, a seção 409A geralmente não se aplica a opções de ações de incentivo qualificadas pela seção 422, planos de compra de ações para empregados qualificados na seção 423 e transferências de ações restritas de acordo com a seção 83.
Novas Condições para Exceção Geral para Opções de Ações e SARs.
Apenas estoque comum. Os regulamentos propostos exigiriam que as ações sujeitas à opção de ações ou SAR fossem ações ordinárias com o maior valor agregado de qualquer classe de ações ordinárias em circulação e que não contivessem quaisquer preferências de dividendos ou liquidação. Assim, opções compensatórias e SARs sobre as ações preferenciais de uma empresa não se qualificam para a exceção geral. Os direitos equivalentes a dividendos podem ser fornecidos, mas não podem depender do exercício do direito sobre ações.
Deve ser um emissor relacionado. As opções de ações e SARs devem ser emitidas para prestadores de serviços da corporação que emitem as ações, ou uma afiliada em que a empresa emissora tenha pelo menos 50% de participação (ou pelo menos 20% de participação, como uma joint venture que emprega empregados do emissor, quando devido a critérios comerciais legítimos). Qualquer eleição para usar os 20 por cento em vez de 50 por cento como um interesse de limite deve ser aplicada de forma consistente a todos os planos de ações compensatórias da empresa por um período mínimo de 12 meses.
Metodologias de Avaliação. Os regulamentos propostos colocam uma grande importância na metodologia para a avaliação do estoque subjacente da opção de ações ou SAR para que a exceção geral seja aplicada.
Ações da empresa pública. Os regulamentos propostos determinam que o valor das ações da empresa pública pode ser determinado com base nos preços reportados pelo mercado. Os regulamentos propostos também prevêem que as avaliações com base na média dos preços de mercado (conforme exigido pelas leis estrangeiras para concessão de ações) seriam permitidas sob a exceção geral desde que a média seja baseada nos preços de mercado durante um período de tempo especificado dentro de 30 anos. dias antes e 30 dias após a data de concessão e os termos da concessão são irrevogavelmente fixados antes do início do período de medição.
Estoque da empresa privada. Os regulamentos propostos estabelecem que qualquer método razoável pode ser usado para ações de empresas privadas, e incluir uma lista de fatores que serão levados em conta ao determinar se um método de avaliação é razoável. [fn. 1] Os regulamentos propostos também estabelecem que os seguintes métodos de avaliação serão considerados razoáveis se aplicados consistentemente:
As avaliações baseadas em uma avaliação independente que atenda a determinados requisitos serão consideradas razoáveis por um período de um ano.
As avaliações baseadas em uma fórmula sem lapso que se aplica a todas as transações nas ações da empresa, tanto compensatórias quanto não compensatórias, podem se qualificar como razoáveis.
Para empresas iniciantes (menos de 10 anos no negócio) com ações ilíquidas, uma avaliação pode ser presumida razoável se feita por alguém com conhecimento e experiência significativos ou treinamento na realização de avaliações semelhantes, e evidenciada por um relatório escrito levando em consideração os fatores descrito acima. No entanto, essa presunção não está disponível se uma oferta pública ou mudança de controle for razoavelmente antecipada dentro dos próximos 12 meses.
No mínimo, esses padrões de avaliação sugerem a necessidade de informações mais específicas sobre a avaliação de ações do que as que normalmente podem ter sido incluídas nas atas de reuniões do conselho de administração da empresa privada nas quais as outorgas de direitos de ações são aprovadas. Os regulamentos propostos também podem ser lidos para encorajar o uso de avaliações de terceiros. No entanto, enquanto se aguarda a finalização dos regulamentos propostos, os contribuintes podem basear-se numa interpretação de boa-fé do Aviso 2005-1, que exige simplesmente que qualquer método de avaliação razoável seja usado.
Para as empresas que participam de IPOs, as conseqüências da cobrança de "ações baratas" para fins de relatórios financeiros para opções de ações pré-IPO aumentaram a importância sob a seção 409A.
Modificações Certas modificações que aumentam os direitos ou benefícios de uma opção de ações em circulação ou SAR podem resultar em uma concessão presumida de uma nova opção de ações ou SAR na data da modificação. Se a opção de estoque modificada ou SAR estiver dentro do dinheiro, ou se a opção de ações ou SAR for renovada ou estendida, a seção 409A poderá ser aplicável.
Os regulamentos propostos determinam que as seguintes modificações não serão consideradas uma nova concessão:
Modificações adversas à opção de ações ou detentor de SAR.
Aceleração de vesting ou de exercício se a opção de ações ou SAR não for imediatamente exercível.
Extensões do período de exercício pós-rescisão até uma data não posterior ao 15º dia do terceiro mês após a data em que o direito teria expirado ou, se posterior, 31 de dezembro do ano calendário em que o direito teria expirado.
Extensões do período de exercício pós-rescisão em que as leis de valores mobiliários aplicáveis proibiriam o exercício, mas somente até 30 dias após a data em que a proibição caducasse.
Pressupostos ou substituições de direitos de ações em fusões ou outras transações corporativas em que, entre outras condições, não há aumento no spread agregado entre o valor da ação e o preço de exercício.
Alterações para permitir transferências.
Alterações para permitir uma troca do direito de ações por um montante em dinheiro igual ao montante que estaria disponível se o direito de ações fosse exercido.
Alterações para permitir o pagamento com ações de propriedade ou para facilitar o pagamento de impostos sobre o exercício.
Modificações com base em dividendos em ações, desdobramentos ou alterações similares na capitalização, conforme permitido pelos regulamentos de incentivo de opções de ações.
Unidades de Ações Restritas (RSUs) para Beneficiar da Regra de Eleição de Diferimento Especial.
Ação necessária em 2005.
Material Disponível On-Line.
Texto da seção 409A, promulgada como parte do American Jobs Creation Act de 2004 (Conference Committee Report, H. R. 108-755, pp. 221-227). [65K]
Esses fatores incluem o valor dos ativos tangíveis e intangíveis, o valor presente dos fluxos de caixa futuros, o valor de mercado das ações de entidades similares envolvidas em negócios substancialmente semelhantes e outros fatores relevantes, incluindo prêmios de controle ou descontos por falta de negociação. todo o material de informação disponível para o valor da empresa é levado em conta. O IRS também examinaria se o método de avaliação é usado para outros fins que tenham um efeito econômico material sobre a empresa, seus acionistas ou seus credores. A avaliação deve ser a partir de uma data nos últimos doze meses e ser atualizada para quaisquer desenvolvimentos subsequentes que possam afetar materialmente o valor da empresa. [voltar ao texto]
Este material não pretende constituir uma análise completa de todas as considerações fiscais. Internal Revenue Service regulations generally provide that, for the purpose of avoiding United States federal tax penalties, a taxpayer may rely only on formal written opinions meeting specific regulatory requirements. This material does not meet those requirements. Accordingly, this material was not intended or written to be used, and a taxpayer cannot use it, for the purpose of avoiding United States federal or other tax penalties or of promoting, marketing or recommending to another party any tax-related matters.
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Corporate Transactions.
To avoid unintended consequences and unwelcome constraints in the negotiation of a Corporate Transaction, equity incentive plans should provide the maximum flexibility for a company to equitably adjust awards under its plan and should permit a company s board of directors in its discretion to determine at the time of the Corporate Transaction whether outstanding options should be (1) assumed or substituted by the acquirer, (2) cancelled at the time of the acquisition if not previously exercised, or (3) cashed out in exchange for a cash payment equal to the difference between the exercise price of the option and the price per share of the underlying stock to be received in the Corporate Transaction. In a well drafted plan, options do not need to be treated uniformly. For example, in a cash transaction it would be most desirable to cancel out of the money options for no consideration and provide for a cash payment for in the money options.
Assumption vs. Substitution.
An acquirer may want to assume the target company s options instead of substituting them to avoid depleting the acquirer s existing equity incentive plan pool and to avoid inadvertent modifications to the awards that would convert an option intended to qualify as an incentive stock option into a nonqualified stock option or cause application of Section 409A of the Internal Revenue Code of 1986 (the Internal Revenue Code ). In addition, if the acquirer is a public company, subject to certain limits and rules, the stock exchanges permit the issuance of shares remaining under the target company s assumed plan pool without additional shareholder approval.
In contrast, an acquirer may decide to substitute instead of assume the target company s options because the acquirer wants all of its options to have uniform terms and conditions, assuming this can be done without the optionee s consent and under applicable provisions of the Internal Revenue Code. In addition, if the acquirer is a public company, the acquirer will not have to register the shares underlying the substituted options under the securities laws because a registration statement would already be in effect, which is not the case with respect to assumed options.
Cancellation.
An acquirer may not want to assume the options because their terms or the depth to which the company grants options within its workforce may be inconsistent with its compensation culture. If the acquirer is not paying cash for the underlying stock in the Corporate Transaction, it may be unwilling to cash out the stock options. Therefore, the plan must provide the flexibility to terminate options in order for the target company to satisfy the acquirer s position as how to best compensate the target company s employees going forward, which may or may not include the use of options. In a cancellation, the optionees are provided the opportunity to exercise their vested options up until the time of the Corporate Transaction. In addition, in recent years as underwater stock options have become more prevalent, the ability to cancel underwater options unilaterally and avoid post-closing dilution and compensation income expense to the acquirer has allowed the target company to reallocate, among its stockholders and employees, the cost of these options in a Corporate Transaction in a more productive manner.
Cashing out options provides similar benefits to an acquirer as terminating options does, including no post-closing administration, compensation expense, or increased potential dilution. It provides a simple way for employees to receive cash for their equity without having to first go out-of-pocket to fund the exercise price. It simplifies the administrative and tax reporting process of the option exercise, as the optionee will receive a cash payment and the company does not have to go through the stock issuance procedure. Private company option holders favor cashing out because it finally provides optionees with liquidity without having to make an investment.
Acceleration of Vesting upon a Change of Control.
A separate issue that must be assessed, at either the time of the option grant or at the time of the Corporate Transaction, is whether the vesting of any options should be accelerated if the Corporate Transaction also constitutes or results in a change of control of the company. Acceleration provisions may be set forth in the equity incentive plan or other agreements outside of the plan, such as the agreement evidencing the award, employment agreements, or severance and retention agreements. Generally, change of control acceleration is in the form of either a single trigger or a double trigger. Some plans and arrangements contain a hybrid of the single and double trigger approach, such as providing for the partial vesting of awards upon a change of control event, with additional vesting if a second triggering event occurs; or vesting that depends upon the treatment of the options in the Corporate Transaction, such as providing for accelerated vesting only in the event that awards are not assumed by the acquirer, since the optionee will no longer have the opportunity post-transaction to continue to earn the option through vesting, even if he or she remains employed.
Single Trigger.
Under a single trigger provision, the vesting of options is accelerated and awards become exercisable immediately prior to a change of control.
Vantagens
Aligns the interests of option holders and stockholders by allowing the option holders to share in the value they have created.
Provides for equitable treatment of all employees, regardless of their length of employment (assuming all options are fully accelerated)
Provides for a built-in retention award, allowing the target company to deliver an intact management team to the acquirer, which can eliminate the need for a cash retention arrangement through the date of a Corporate Transaction.
No affect on earnings as vested equity awards are treated as an expense of the target company.
Beneficial when acquirer is going to terminate the existing equity plan or will not be assuming or substituting the unvested options.
Desvantagens.
Can be viewed as a windfall for option holders who will be terminated by the acquirer or who were recently employed by the target company.
No retention or motivational value after the change of control.
Will require the acquirer to issue its own equity post-transaction to newly incentivize employees of the target company.
The payment in respect of the acceleration will be taken from the consideration that would otherwise go to the stockholders of the target company.
The acquirer must deal with the fact that its acquired workforce has fully vested equity awards, while its pre-existing employees do not, which may present integration issues.
Viewed negatively by stockholders and investors, and specifically by governance groups, as a problematic pay practice.
Double Trigger.
Under a double trigger provision, the vesting of awards accelerates only if two events occur. First, a change of control must occur. Second, the option holder s employment must be terminated by the acquirer without cause or the optionee leaves the acquirer for good reason within a specified period of time following the change of control.
Vantagens
Aligns option holder and stockholder interests more fully.
Provides a key retention tool for senior executives who are instrumental to the integration process.
Alleviates the need for additional retention incentives by the acquirer in the form of cash or additional equity.
Provides protection for the option holder in the event of termination of employment due to a change of control.
Viewed by corporate governance and stockholder advisory groups as the preferred approach to acceleration of vesting.
Desvantagens.
Option holders, unlike stockholders, may not immediately share in any tangible increase in value of the company s stock (or the acquirer s stock)
Loss of value if the unvested options are not assumed or substituted by the acquirer, since a double trigger is useless if awards are terminated at closing.
If the acceleration provides a substantial payment, it provides a disincentive for employees to be retained by the acquirer and a motivation for those who continue to be employed to be asked to leave the acquirer.
Steps to Consider.
In preparation for the negotiation of a Corporate Transaction, companies should consider taking the following steps:
1. Review the company s existing equity incentive plans to determine and understand what ability (or lack of ability) the company has to determine the treatment of its stock options and other awards in connection with a Corporate Transaction, and consider whether the plan or agreement can be amended to fix problem grants.
2. Confirm that the company s existing equity incentive plans expressly and unambiguously permit without the optionee s consent the assumption, termination, and cash out of options, including the cancellation of underwater options without consideration.
3. Review any and all agreements containing change of control provisions to ensure that the provision governing the treatment of the award in a Corporate Transaction and change of control protection (if any) are consistent.
4. Periodically review the equity incentive plans and forms of agreement in light of continuing changes in the law and market practices in compensation arrangements and corporate transactions.
If you have any questions about this alert, please contact the authors or your Mintz Levin attorney.
Why RSUs Are Edging Out Restricted Stock.
A plethora of advantages for employers and executives alike are making restricted stock units increasingly more popular than ordinary restricted stock. Don't get caught unaware of RSUs' complexities, though.
Public companies increasingly are using so-called restricted stock units (RSUs) when compensating executives. In fact, recent surveys suggest they are now twice as prevalent as restricted stock for equity grants that are in the form of full-value shares (as opposed to stock options). What exactly are RSUs, and what should CFOs know about them?
An RSU represents a contractual right for the holder to receive a share of stock at one or more times in the future upon meeting certain vesting conditions as specified in an award agreement. In contrast, restricted stock involves up-front issuance of shares to an executive before any vesting conditions have been satisfied.
Histórias recomendadas:
RSUs have become the more-popular award for several reasons. First, they provide greater flexibility than restricted stock by allowing the employer (and in some cases the employee) to choose when shares will actually be issued, irrespective of the vesting date. That lets companies avoid the administrative cost and burden of issuing shares of stock (which usually include voting rights) and processing payments of dividends on shares that may never be earned and vested. That is particularly at issue when RSUs are awarded to a broad class of employees and/or when RSUs are subject to performance-based vesting conditions. It is also easier to do tax withholding with RSUs.
Plus, RSUs allow executives to accumulate larger vested equity positions faster than is possible with restricted stock, which is taxable upon vesting (unless an executive elects to be taxed earlier on unvested amounts by filing a Section 83(b) election). In order to pay taxes on vesting, some of the vested shares are typically sold into the market. In contrast, the shares underlying RSUs are not, if designed properly, subject to income tax until received by the employee, which may occur several years after the vesting date. RSUs are often developed in connection with executives accumulating equity stakes sufficient to meet share-ownership guidelines.
There may also be special tax considerations. Restricted stock is difficult to use when a company allows for accelerated vesting of compensation upon retirement. While the employee must actually retire in order to sell the stock under most company policies, the IRS will typically consider restricted stock to be vested upon the employee first becoming eligible to retire by meeting an age and/or service requirement. RSUs can be used to tie the date of income tax to actual retirement or a later date. In addition, if tax-deduction limitations under IRS Section 162(m) are an issue for the employer for awards that are not performance-based, the issuance of shares can be delayed until a time when that limitation no longer applies to the employee.
There is a corporate-governance angle to this as well. RSUs allow an employer to more easily enforce clawback policies that require recovery of certain types of incentive compensation that would not have been paid had the actual financial results been known at the time of payment. Once shares are already issued to the executive, it can be difficult to recover them (or their value if the shares have already been sold). The Dodd-Frank Act eventually will require that all public companies adopt clawback policies.
On the other hand, there are complexities when using RSUs that do not apply to restricted stock. RSUs will be subject to deferred-compensation payment restrictions under IRS Section 409A if payment of shares may be delayed beyond March 15 of the year immediately following vesting. Specifically, Section 409A restricts when deferred amounts may be paid – in general, payment must be tied to a fixed date, separation from service, death, disability, or change in control – and when the payment date must be designated in writing. Violating Section 409A triggers immediate income tax on vested amounts, a 20% addition to tax, and a premium-interest tax.
This can be more complicated than one might think. In the case of an RSU with a retirement acceleration provision mentioned above, recall that the IRS will consider vesting to occur upon first becoming eligible to retire. So, this RSU would likely be subject to Section 409A, as the payment on retirement could occur after March 15 of the year after becoming retirement eligible. As such, the payment event in the RSU award agreement must comply with Section 409A in order to avoid adverse tax consequences. Unfortunately, we’ve seen too many situations in which employers did not know the RSUs were subject to Section 409A, and it has been difficult to correct these RSUs in order to avoid adverse tax consequences.
Another example of when Section 409A can be a problem is when the employee’s signature is required for the RSUs, as might be desired because of clawback conditions or employee covenants in the award agreement. What happens if the executive has not signed the award agreement? Does the company delay the issuance of shares until the agreement is signed? Doing so could result in a Section 409A election, as it could be considered a payment other than on a designated payment event. To avoid such a problem, it is typically best to have a provision providing for forfeiture of the award if the employee has not signed the agreement within a stated period of time (e. g., 30 to 60 days).
From a tax perspective, it is also important to keep in mind that there is no deferral of FICA taxes with RSUs. Just like restricted stock, RSUs are subject to FICA tax upon vesting regardless of when shares are issued. If FICA taxation is not planned for in advance, such as prior authorization of withholding for these taxes from another source of compensation, the company may have administrative burdens recovering these amounts from employees.
When granting RSUs to a broad-based group of employees, CFOs will also want to keep in mind when shares should be paid to avoid Employee Retirement Income Security Act (ERISA) coverage. Stock compensation can trigger ERISA when payment of shares on RSUs is systematically deferred until termination of employment or a later date. This will not be a problem if these types of RSUs are granted only to a select group of highly paid employees or management; plans covering just these types of employees (referred to as top hat plans) are not subject to ERISA’s vesting and funding protections. Using these types of RSUs outside of a top hat plan, however, exposes the employer to the risk of claims by a former employee to vesting and funding of RSUs that had previously been forfeited.
So, while there is much to say about the advantages of RSUs, care is needed in structuring them to avoid unintended consequences.
Andrew Liazos heads the executive-compensation practice at law firm McDermott Will & Emery.
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